.공사대금 계엄 선포 목적에 주목한 데에는 이유가 있다. 우선 재판부는 ‘위헌·위법 계엄이 곧 내란죄에 해당한다’는 견해를 따를 수 없다고 했다. 법원이 ‘적법한 요건을 갖추지 못한 계엄 선포는 내란’이라고 본다고 해보자. 권력이 국가긴급권을 남용하지 않게 견제하는 효과가 있으나 무수한 의문을 남긴다. 회의록 작성이나 보고 체계 등 비교적 사소한 절차에 흠이 있을 때도 내란이라고 해야 할까? ‘국가비상사태’ 여부에 대한 대통령 판단을 매번 사법부가 재확인하는 건 바람직한가? 사례가 한정적인 상황, 긴박한 상황에 놓인 대통령은 법정 최고 형량까지 받을 수 있는 내란의 책임을 지지 않기 위해 “반드시 필요한 경우임에도 (비상계엄) 권한 행사를 주저하거나 고려하지 않게” 될 가능성이 높다. 요건에서 벗어난 비상계엄 선포는 “탄핵 등 정치적 책임을 부담하는 것으로 족하”지, 내란 책임을 곧바로 물릴 수는 없다고 재판부는 보았다. 특별히 일탈에 가까운 판단이라고 보기 어렵다. ‘고도의 정치성을 띤 국가 행위(통치행위)에 대한 사법 자제’는 이미 기존 판례들이 천명하는 원칙이다. 윤어게인 세력 주장과 달리, 통치행위 이론은 ‘계엄은 언제든 대통령 마음대로 선포할 수 있다’는 의미가 아니다. 전두환·노태우 등 12·12 사건 주동자에 대한 대법원 판례를 보자. “대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, (중략) 그 계엄 선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다(96도3376).” 기본적으로 사법부는 비상계엄의 정당성을 판단할 권한이 없다. 그러나 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행한 계엄이라면 범죄 여부를 심사할 수 있다. 선출 권력의 긴급한 판단을 존중하되, 그 남용과 폭주는 막는 법리다.